Une information confidentielle obtenue en négociation ne peut pas être réutilisée

Une négociation commerciale sérieuse suppose des échanges d’informations. Le distributeur pressenti veut connaître les marges ; le futur sous-traitant doit comprendre le procédé ; l’acquéreur potentiel d’une activité examine le portefeuille de clients. Ces échanges sont nécessaires, et ils exposent celui qui divulgue : la négociation peut échouer, et l’information transmise peut servir à un concurrent — voire à l’interlocuteur lui-même.

Deux corps de règles protègent l’entreprise dans cette situation. Le premier, dans le code civil, vise spécifiquement la période des négociations. Le second, dans le code de commerce, protège le secret des affaires en toutes circonstances. Ils se complètent, et ni l’un ni l’autre ne dispense de précautions contractuelles.

Le code civil vise la négociation elle-même

L’article 1112-2 du code civil, issu de la réforme de 2016, dispose que celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun.

Trois éléments méritent attention. Le texte vise deux comportements distincts : l’utilisation, même sans divulgation à un tiers, et la divulgation, même sans utilisation. Il ne s’applique qu’à une information confidentielle, ce qui renvoie à la question de la preuve de ce caractère. Et il renvoie au droit commun de la responsabilité, ce qui suppose d’établir une faute, un préjudice et un lien de causalité.

Le texte s’inscrit dans le cadre plus large de l’article 1112, qui soumet l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations à l’exigence de bonne foi. Les principes de la phase précontractuelle sont rappelés dans le dossier sur le contrat commercial.

Le code de commerce protège le secret des affaires

Depuis la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, le titre V du livre Ier du code de commerce organise une protection autonome du secret des affaires. L’article L151-1 définit l’information protégée par trois critères cumulatifs :

• elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration exacte de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’information ;
• elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
• elle fait l’objet, de la part de son détenteur légitime, de mesures de protection raisonnables compte tenu des circonstances.

Le troisième critère est souvent le point faible. Une information transmise sans aucune précaution — sans mention de confidentialité, sans accord, sans restriction d’accès — peine à remplir la condition des mesures de protection raisonnables.

Les articles L151-4 à L151-6 décrivent les atteintes : obtention sans le consentement du détenteur par un accès non autorisé ou par un comportement déloyal contraire aux usages commerciaux, utilisation ou divulgation par une personne qui l’a obtenue de façon illicite ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer ou de limiter l’utilisation.

Deux fondements, deux régimes

	Code civil, art. 1112-2	Code de commerce, art. L151-1 et suivants
Champ	Informations confidentielles obtenues pendant les négociations	Toute information répondant aux trois critères de L151-1
Condition de protection	Caractère confidentiel de l’information	Valeur commerciale et mesures de protection raisonnables
Comportement visé	Utilisation ou divulgation sans autorisation	Obtention, utilisation ou divulgation illicites
Réparation	Droit commun de la responsabilité	Critères propres de l’article L152-6
Mesures spécifiques	Celles du droit commun	Interdiction, destruction, rappel des produits (art. L152-3)
Prescription	Droit commun	Cinq ans à compter du dernier fait connu (art. L152-2)

Le régime du code de commerce est plus complet. L’article L152-3 permet à la juridiction d’interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation, d’ordonner la destruction de documents ou le rappel de produits résultant de l’atteinte. L’article L152-6 fait prendre en compte, pour fixer les dommages et intérêts, les conséquences économiques négatives, le préjudice moral et les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte. L’article L152-2 fixe la prescription de l’action à cinq ans à compter du jour où le détenteur a connu ou aurait dû connaître le dernier fait qui en est la cause.

Toute information n’est pas confidentielle

Aucun des deux textes ne protège ce qui est public ou banal. Une information figurant dans des comptes publiés, sur un site internet ou dans une plaquette commerciale n’est ni confidentielle ni secrète. Un savoir-faire généralement connu dans une profession ne le devient pas parce qu’il a été présenté au cours d’une réunion.

L’article L151-3 précise en outre que constituent des modes d’obtention licite la découverte ou la création indépendante, ainsi que l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit mis à la disposition du public, sauf stipulation contractuelle contraire. L’interlocuteur qui démontre avoir développé la même solution de son côté échappe au reproche.

La difficulté pratique tient donc à la preuve : établir que l’information transmise n’était pas accessible par ailleurs, que son caractère confidentiel était connu de celui qui l’a reçue, et qu’il l’a effectivement utilisée.

L’accord de confidentialité fait la preuve

Parce que les deux régimes légaux reposent sur des conditions de preuve exigeantes, la pratique recourt à un accord de confidentialité signé avant l’ouverture des échanges. Ce contrat ne crée pas la protection ; il la rend démontrable et en précise les contours.

Un accord utile définit :

• les informations couvertes, soit par une définition large assortie d’exclusions (informations publiques, déjà connues, développées indépendamment), soit par un marquage des documents ;
• l’usage autorisé, généralement limité à l’évaluation du projet ;
• les personnes qui peuvent y accéder au sein de l’entreprise destinataire, et l’engagement de leur imposer la même obligation ;
• la durée de l’obligation, qui peut survivre à l’échec de la négociation ;
• le sort des documents à la fin des discussions : restitution ou destruction ;
• le cas échéant, une clause pénale forfaitisant l’indemnité en cas de violation.

La clause pénale évite d’avoir à chiffrer un préjudice souvent difficile à établir. Elle reste soumise au pouvoir de modération du juge prévu à l’article 1231-5 du code civil, qui peut la réduire si elle est manifestement excessive.

Les informations les plus sensibles se protègent autrement

Certaines informations sont trop stratégiques pour être confiées sur la seule foi d’un engagement. Deux techniques se rencontrent dans les négociations entre concurrents ou partenaires potentiels.

La divulgation progressive consiste à ne transmettre les éléments les plus sensibles qu’à un stade avancé, lorsque l’intention de conclure est avérée. La salle de données à accès restreint limite la consultation à des personnes identifiées, sans copie, avec traçabilité des accès — ce qui renforce au passage la démonstration des mesures de protection raisonnables exigées par l’article L151-1.

Entre concurrents, l’échange d’informations commerciales sensibles soulève en outre des questions de droit de la concurrence, qui justifient de limiter les données partagées au strict nécessaire.

Après la signature, les obligations changent de nature

Si la négociation aboutit, l’obligation de confidentialité ne relève plus de l’article 1112-2 mais du contrat conclu. Les contrats de distribution, de sous-traitance ou de licence comportent en principe leur propre clause de confidentialité, souvent articulée avec une clause de non-concurrence. L’articulation des deux, et les conditions de validité de la seconde, sont exposées dans le dossier sur la clause de non-concurrence.

Où vérifier

Les articles 1112, 1112-2 et 1231-5 du code civil, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, sont consultables sur Légifrance. Les articles L151-1 à L154-1 du code de commerce, créés par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, y figurent dans leur version en vigueur, ainsi que les articles réglementaires R152-1 et suivants.

Cette loi transpose la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016, publiée sur EUR-Lex. La DGE, sur entreprises.gouv.fr, et l’INPI, sur inpi.fr, publient des documents de présentation de la protection du secret des affaires.

Informations vérifiées au 14 septembre 2026.