Le bénéficiaire d'un pacte de préférence évincé peut obtenir sa substitution au tiers de mauvaise foi

Un distributeur a obtenu, dans son contrat, un droit de priorité : si le fournisseur décide de céder un stock, un matériel ou une ligne de produits, il devra le lui proposer en premier. Quelques années plus tard, le distributeur apprend que l’opération a été conclue avec un concurrent, sans qu’on lui ait rien proposé. Il veut plus qu’une indemnisation : il veut récupérer ce qui a été cédé.

Le code civil lui ouvre cette possibilité, sous des conditions précises qui tiennent au comportement du tiers.

Le pacte de préférence n’oblige pas à contracter

L’article 1123 du code civil définit le pacte de préférence comme le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.

Le promettant ne s’engage pas à conclure. Il reste libre de ne rien vendre, de ne rien céder, de ne pas renouveler. Il s’engage seulement, s’il décide de contracter, à proposer d’abord l’opération au bénéficiaire.

C’est ce qui distingue le pacte de la promesse unilatérale de l’article 1124, par laquelle le promettant accorde au bénéficiaire le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déjà déterminés.

Critère	Pacte de préférence	Promesse unilatérale
Texte	Code civil, art. 1123	Code civil, art. 1124
Engagement du promettant	Proposer en priorité, s’il décide de contracter	Maintenir son offre pendant le délai d’option
Éléments du contrat futur	Pas nécessairement déterminés	Éléments essentiels déterminés
Rétractation du promettant	Sans objet : il peut ne pas contracter	N’empêche pas la formation du contrat
Contrat conclu avec un tiers	Réparation ; nullité ou substitution sous conditions	Nul si le tiers connaissait la promesse

La violation ouvre toujours droit à réparation

Le deuxième alinéa de l’article 1123 prévoit que, lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi.

Cette action est dirigée contre le promettant, qui a manqué à son engagement. Elle n’exige aucune condition tenant au tiers. Le préjudice se discute : perte de la chance de conclure l’opération, marge que le bénéficiaire en aurait tirée, frais engagés.

La nullité et la substitution exigent une double connaissance

Le même alinéa ouvre deux actions plus fortes : lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.

La condition est double, et cumulative :

• le tiers devait connaître l’existence du pacte ;
• il devait connaître l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Il ne suffit donc pas de démontrer que le tiers savait qu’un pacte existait. Il faut encore établir qu’il savait que le bénéficiaire entendait l’exercer. La preuve pèse sur le bénéficiaire, et elle est difficile : elle repose sur des échanges écrits, des déclarations, des circonstances qui révèlent cette connaissance.

La substitution est l’effet le plus puissant : le bénéficiaire prend la place du tiers dans le contrat conclu, aux conditions de ce contrat. La nullité fait disparaître le contrat conclu avec le tiers, ce qui peut suffire lorsque le bénéficiaire ne souhaite pas reprendre l’opération à ces conditions.

L’action interrogatoire protège le tiers

Le code civil offre au tiers un moyen de sécuriser l’opération. Les troisième et quatrième alinéas de l’article 1123 lui permettent de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir.

L’écrit doit mentionner qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ni la nullité du contrat.

Pour le tiers qui soupçonne l’existence d’un pacte, la démarche présente un double intérêt :

• si le bénéficiaire ne répond pas dans le délai, il perd les actions en nullité et en substitution ;
• s’il répond qu’il entend exercer son droit, le tiers sait qu’il s’expose à ces actions en poursuivant l’opération.

L’action interrogatoire ne prive pas le bénéficiaire de son action en réparation contre le promettant, que le texte ne vise pas.

La promesse unilatérale est plus protectrice

Le choix entre pacte de préférence et promesse unilatérale n’est pas neutre pour le bénéficiaire. L’article 1124 attache à la promesse des effets nettement plus forts.

La rétractation du promettant est inefficace. Le deuxième alinéa de l’article 1124 prévoit que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. Le bénéficiaire qui lève l’option dans le délai obtient le contrat, même si le promettant a changé d’avis.

Le contrat conclu avec un tiers informé est nul. Le troisième alinéa dispose que le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul. La condition est simple : la connaissance de la promesse suffit, sans qu’il soit nécessaire de prouver que le tiers connaissait l’intention du bénéficiaire.

La contrepartie est la précision : la promesse suppose que les éléments essentiels du contrat futur soient déjà déterminés, en particulier la chose et le prix. Le pacte de préférence, plus souple, convient lorsque les parties ne savent pas encore à quelles conditions l’opération pourrait se faire.

Les points à rédiger dans un pacte entre entreprises

Un pacte de préférence inséré dans un contrat commercial gagne à être précis sur plusieurs points :

• les opérations couvertes : cession d’un bien déterminé, d’une catégorie de produits, conclusion d’un nouveau contrat sur un territoire ;
• les modalités de la proposition : forme, contenu, délai de réponse du bénéficiaire ;
• les conditions auxquelles l’offre doit être faite, en particulier lorsqu’un tiers a fait une offre concurrente ;
• la durée du pacte, qui ne peut pas créer un engagement perpétuel ;
• la publicité éventuelle du pacte auprès des tiers, qui facilite la preuve de leur connaissance.

Un pacte muet sur ces points laisse au juge le soin de dire si la proposition faite au bénéficiaire était réelle, et à quelles conditions.

Les contrats antérieurs à la réforme

L’article 1123 est issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et s’applique aux pactes conclus depuis le 1er octobre 2016. Pour les pactes plus anciens, la solution jurisprudentielle antérieure admettait déjà la substitution sous des conditions voisines, mais l’action interrogatoire n’existait pas. La date de conclusion du pacte détermine le régime applicable.

Les règles générales de formation, d’avant-contrat et de négociation des contrats entre professionnels sont présentées dans le dossier consacré au contrat commercial et au code civil.

Où vérifier

Les articles 1123 et 1124 du code civil sont consultables sur Légifrance dans leur version en vigueur, dans la sous-section consacrée au pacte de préférence et à la promesse unilatérale. Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, publié au Journal officiel, commente l’action interrogatoire. La jurisprudence d’application est accessible via Judilibre.

Informations vérifiées au 15 septembre 2026.